Основной акцент в работе Б. М. Гонгало сделан не на характеристике отдельных способов обеспечения обязательств, а на общих положениях об обеспечении обязательств и его способах (гл. I). Способы обеспечения обязательств автор определяет как «установленные законом или договором меры имущественного характера, существующие в виде акцессорных обязательств, стимулирующие должника к исполнению обязательства и (или) иным образом гарантирующие защиту имущественного интереса кредитора в случае неисправности должника» (с. 40).
Функциональную направленность указанных способов автор усматривает в том, что они призваны «создать такие условия, при которых обязательства исполнялись бы надлежащим образом и (или) гарантировался бы имущественный интерес кредитора» (с. 35). Непосредственной направленностью именно на эту цель способы обеспечения обязательств отличаются от иных гражданско-правовых обеспечительных мер. На необходимость такого разграничения Б. М. Гонгало неоднократно обращает внимание читателя (с. 16, 24, 30, 35).По мнению автора, способы обеспечения обязательств могут быть направлены: 1) на стимулирование должника к надлежащему исполнению обязанностей (неустойка, задаток); 2) на защиту интересов кредитора при нарушении обязательства должником (поручительство, банковская гарантия); 3) на стимулирование должника к надлежащему исполнению обязанностей, а при их нарушении — на защиту интересов кредитора (залог, удержание, с. 9, 33—34). Перечисленные группы способов обеспечения обязательств подробно рассматриваются соответственно в гл. II, III и IV. Автор считает эту классификацию применимой и к другим способам обеспечения обязательств, предусмотренным законом или договором (с. 34).Заслуживает внимания предложение автора устранить несогласованность абз. 2 ст. 532 и ст. 361 ГК РФ путем дополнения последней предписанием о поручительстве в силу закона (с. 47). Отстаиваемое Б. М. Гонгало на с. 98—101 положение о том, что государственные и муниципальные унитарные предприятия не могут выступать в качестве поручителей без согласия собственника, закреплено законодателем в абз. 1 п. 4 ст. 18 Федерального закона «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» от 14 ноября 2002 г.Однако некоторые аспекты избранной автором темы исследования остались либо вовсе не затронутыми, либо освещенными недостаточно.Прежде всего не вполне точно сформулировано автором определение способов обеспечения обязательств. Во-первых, если каждый из них объявляется обязательством, то с учетом формулировки п. 1 ст. 307 ГК РФ автору следовало бы указать, из какого требования и корреспондирующего ему долга состоит это обязательство (в частности, при залоге и удержании). Во-вторых, неустойка, задаток и удержание названы Б. М. Гонгало способами обеспечения обязательств и с учетом его определения должны истолковываться им в качестве обязательств. Между тем неустойка и задаток именуются в книге денежными суммами (с. 54—55, 75—76), а удержание — односторонним актом (с. 193).Автор обходит молчанием важный для практики вопрос, может ли обеспечивающее право принадлежать тому, кто не является кредитором по обеспеченному требованию. Как известно, этот вопрос решается неодинаково для разных обеспечивающих прав. Если речь идет о притязании против поручителя, его следует решить положительно;[1] если о залоговом праве — ответ должен быть отрицательным.На с. 105, 159 некритически воспроизводятся конструкции, закрепленные в п. 1 и 2 ст. 365, а также абз. 1 и 2 ст. 355 ГК РФ. Однако трудно понять, в чем заключается практическая потребность в передаче права залога, требующей для своей действительности уступки обеспеченного требования (абз. 2 ст. 355 ГКРФ), если можно обойтись уступкой требования, которая сопровождается переходом обеспечивающего его залогового права в силу ст. 384 ГК РФ, и зачем кредитор должен передавать поручителю обеспечивающие требование права (п. 2 ст. 365 ГК РФ), если по общему правилу ст. 384 ГК РФ они переходят ipso jure. Все это свидетельствует о необходимости пересмотра соответствующих предписаний ст. 355, 365 ГК РФ.Целями рецензируемой книги обозначены, в частности, предложение юридических приемов, использование которых будет способствовать надлежащей организации оборота (с. 6), и выработка рекомендаций по правильному применению новейшего гражданского законодательства в судебной практике (с. 7). Но предпринятое Б. М. Гонгало исследование способов обеспечения обязательств, не урегулированных в гл. 23 ГК РФ, не достигает этих целей. Например, рассмотрение возможности обеспечения обязательств с помощью фидуциарных сделок ограничивается констатацией того, что хотя эти сделки не противоречат закону, существует вероятность квалификации таких сделок судами в качестве притворных, поскольку фидуция традиционно рассматривается как разновидность залога и не предусмотрена ГК РФ (с. 50, 53). Между тем упомянутая в абз. 2 п. 1 ст. 824 ГК РФ обеспечительная уступка требования есть не что иное, как фидуциарная цессия.[2] Правда, автор называет ее залогом требования, при котором оно переходит к финансовому агенту в случае неисполнения обеспеченного обязательства (с. 46). В действительности же обеспечительная уступка представляет собой договор цессии, в основании которого лежит соглашение цедента (фидуцианта) и цессионария (фидуциара) о том, что требование передается для обеспечения долга цедента (или третьего лица) перед цессионарием. По условиям каузального соглашения выступающее средством обеспечения требование может быть реализовано только при нарушении обеспеченного обязательства. Но уже до этого момента цессионарий становится кредитором по уступленному требованию.[3] Совершенно очевидно, что нет никаких оснований признавать подобную сделку притворной, ибо ее действие опирается на серьезную волю сторон.[4] Столь же ясно и то, что эта сделка не является договором залога, так как фидуциар реализует собственное требование, в то время как залогодержатель получает удовлетворение из требования, принадлежащего залогодателю (абз. 1 п. 1 ст. 334 ГК РФ). Поэтому, называя обеспечительную уступку залогом требования, автор упускает из виду различия между этими способами обеспечения обязательств.Ссылаясь на предписания ст. 157 ГКРФ, автор утверждает, что действие стороны условной сделки не может выступать в качестве условия (с. 51). Однако в ст. 157 ГК РФ ни слова не говорится против совершения сделки под по-тестативным (произвольным) условием. Более того, некоторые предписания нашего законодательства прямо допускают такое условие. Например, согласно абз. 1 ст. 491 и п. 1 ст. 624 ГК РФ отлагательным условием договора о передаче права собственности может быть сделана уплата покупателем или арендатором соответствующей денежной суммы. Поэтому допустимость заключения сделки под потестативным условием не подлежит сомнению.Исследуя фактический состав возникновения обязательства поручителя, автор отмечает, что договор поручительства подобен сделке, совершенной под отлагательным условием (п. 1 ст. 157 ГК РФ), но не является ею, поскольку не воля сторон, а «сама суть отношений поручителя и кредитора (и соответственно закон) обусловливает возникновение прав и обязанностей неисправностью должника» (с. 90). Технически более тонко отличие договора поручительства от условной сделки выражается обозначением неисправности должника в качестве condicio juris возникновения обязательства поручителя.[5]Неточно описано и действие договора поручительства до нарушения обеспеченного требования. Сначала он говорит, что до этого момента ни у поручителя, ни у кредитора нет никакихправ и обязанностей (с. 90), но на этой же странице отрицает полное отсутствие юридических отношений между ними, а на с. 91 именует кредитора и поручителя соответственно условно управомоченным и условно обязанным. Более последовательно поступают те авторы, которые признают за договором поручительства предварительное действие в виде возникновения условного притязания против поручителя и корреспондирующей ему условной обязанности.[6]Сказанное нами о договоре поручительства mutatis mutandis применимо и к соглашению об уплате неустойки. Его вступление в силу обусловлено выполнением той же condicio juris (нарушением обеспеченного обязательства), а в качестве предварительного действия это соглашение порождает условное притязание на уплату неустойки и противостоящий ему условный долг.Анализируя природу банковской гарантии, Б. М. Гонгало утверждает, что «для выдачи банковской гарантии необходимо и достаточно воли одной стороны — гаранта. Следовательно, это односторонняя сделка» (с. 116). Едва ли это верно. Выдача гарантом соответствующего письменного документа предполагает его принятие бенефициаром. В этих действиях выражается воля гаранта и бенефициара к заключению договора банковской гарантии.[7] Сказанное подтверждается абз. 3 п. ст. 5 Федерального закона «О финансовой аренде (лизинге)», где наряду с договорами залога и поручительства упоминается договор гарантии.Высказанные замечания свидетельствуют о том, что затронутая Б. М. Гонгало проблематика нуждается в дальнейшей разработке с учетом содержащихся в книге выводов и положений.А. В. Вошатко,кандидат юрид. наук, ассистент Ярославского государственного университета.© А. В. Вошатко, 2004[1] Подробнее см.: Крашенинников Е. А. К вопросу об изолированной уступке требования, обеспеченного поручительством // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2000.
Вып. 7. С. 60-63.[2] TuhrA. Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts. T?bingen, 1925. Halbbd. 2.
S. 724; Enneccerus L., Kipp Th., Wolff M. Lehrbuch des b?rgerlichen Rechts. 23-27 Aufl. Mar
burg, 1927. Bd. 1. Abt. 2. S. 249, 250.[3] Lorenz К. Lehrbuch des Schuldrechts. 2 Aufl. M?nchen; Berlin, 1957. Bd. 1. S. 289.[4] Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. М., 1950. Т. 1, п/т. 2. С. 129.[5] Tuhr А. Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts. Halbbd. 2. S. 647;Крашенинников E. А. Условие в сделке: понятие, виды, допустимость // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2001. Вып. 8. С. 9.[6] Крашенинников Е. А. Основания возникновения притязаний // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2002. Вып. 9. С. 7; Чуваков В. Б. Спорные вопросы поручительства// Проблемы защиты субъективных гражданских прав. Ярославль, 2003. Вып. 4. С. 41, 42.[7] Власова А. В. Абстрактные обязательственные договоры // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2002. Вып. 9. С. 17.