Предварительный договор в российском гражданском праве

В этой статье авторы анализируют понятие предварительного договора как одного из видов договоров в российском гражданском праве. Договор порождает гражданско-правовое обязательство, однако предварительный договор порождает лишь обязательство заключить окончательный договор. Подобное обязательство неполноценно, поскольку из него возникают не имущественные, а организационные права и обязанности. Статья опубликована в сборнике "Очерки по торговому праву. Выпуск 7" (Под ред. Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2000).

Переход от административно-плановой организации экономики к рыночной радикально изменил существо и структуру народнохозяйственных связей. Отказ от централизованного директивного планирования в условиях неразвитого рынка привел нашу страну к экономическому кризису. Однако рыночная экономика обладает огромным потенциалом самоорганизации, саморегулирования, раскрыть который - актуальнейшая задача российской цивилистики. Использование конструкции предварительного договора, незаслуженно забытого и наукой, и практикой, как раз и позволяет улучшить координацию экономических связей и поставить на надежную правовую основу планирование хозяйственной деятельности.

История института предварительного договора насчитывает около двух тысяч лет. В римском праве pactum de contrahendo - предварительный договор - был разработан настолько детально, что регулирующие его нормы впоследствии были практически полностью рецепированы странами континентальной правовой системы. [1] При этом заимствована не только общая идея предварительного договора, но и правила о его форме (punctatio), содержании и последствиях нарушения. [2] К ХХ веку лишь страны германской правовой семьи сохранили приверженность принципам римского права в трактовке предварительных договоров. Романская правовая семья серьезно модернизировала древние нормы, что выразилось, в частности, в переходе от конструкции двустороннего предварительного договора к односторонне-обязывающему. [3] Государства англо-американского общего права сохранили традиционное неприятие конструкции предварительного договора, которая не укладывается в принятую у них концепцию "определенности (certainty) договорных условий". [4] Однако, несмотря на существенные различия регулирования предварительных договоров в разных странах, сама идея такого рода соглашений в принципе нигде не отвергается.

В самом общем виде предварительный договор можно определить как соглашение сторон, в силу которого они обязуются заключить между собой в будущем договор того или иного вида (именуемый основным) на условиях, предусмотренных самим предварительным договором. Формально ГК ограничивает сферу применения предварительного договора случаями, когда основной договор предусматривает либо передачу имущества, либо выполнение работ или оказание услуг. Таким образом, буквальное толкование п.1 ст. 429 ГК приводит к выводу о том, что предварительный договор может заключаться в отношении лишь таких основных договоров, которые порождают обязательственные правоотношения. Однако в гражданском праве существует и значительное число так называемых "вещных" договоров, не влекущих возникновение обязательств. В качестве примера можно привести соглашение между долевыми сособственниками о порядке владения и пользования их общей собственностью. Подобным соглашениям вполне может предшествовать заключение соответствующего предварительного договора. В содержании таких основных договоров нет особенностей, которые принципиально исключали бы возможность существования предварительных договоров. Очевидно, п.1 ст. 429 ГК следует толковать распространительно, не ограничивая область применения предварительных договоров сферой обязательственного права.

Предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора. Это правило п.3 ст. 429 ГК представляется неудачным. Ведь интерес сторон, вступающих в предварительное соглашение, состоит обычно в том, чтобы создать между собой правовую связь не столь прочную, как правоотношение из основного договора. Участники предварительного договора не намерены заранее связывать себя всеми положениями основного договора, им необходима бόльшая свобода маневра, в том числе - и в определении существенных условий основного договора в будущем. К сожалению, п.3 ст. 429 ГК лишает предварительный договор этой гибкости. По этой причине, в частности, большинство применяемых в хозяйственном обороте так называемых "рамочных" контрактов (которые в принципе не могут предусмотреть всех существенных условий будущих договоров) юридически ущербны. В предварительном договоре достаточно было бы определить предмет основного договора, оставив согласование прочих существенных условий на усмотрение самих сторон. Соответствующая корректировка ст. 429 ГК могла бы ощутимо повысить общую эффективность института предварительного договора.

В предварительном договоре указывается срок, в который стороны обязуются заключить основной договор. Если такой срок в предварительном договоре не определен, основной договор подлежит заключению не позднее года с момента заключения предварительного договора.

Предварительный договор должен заключаться в форме, установленной для основного договора, а если форма основного договора не установлена, то - в письменной форме. При этом несоблюдение правил о форме предварительного договора влечет его ничтожность (п.2 ст. 429 ГК РФ). Таким образом, для действительности предварительного договора требуется как минимум соблюдение простой письменной формы. Должен ли такой договор представлять собой один документ, подписываемый обеими сторонами, либо допустимо его заключение путем обмена письмами, телеграммами? Законодательство на содержит на сей счет специальных предписаний. Следовательно, по общему правилу п.2 ст. 434 ГК РФ, предварительный договор может быть заключен в любой форме, признаваемой ГК РФ в качестве письменной формы договора.

Однако не всегда простая письменная форма гарантирует действительность предварительного договора. Так, если для совершения основного договора законом или соглашением сторон установлена квалифицированная - нотариальная - форма, она должна соблюдаться и для предварительного договора1.

Кроме того, в отношении целого ряда сделок (в первую очередь - с недвижимостью) закон предусматривает необходимость их государственной регистрации, что порождает определенные проблемы применительно к предварительным договорам. Государственная регистрация договора, в отличие от его нотариальной формы, не может быть "выбрана" сторонами по своему усмотрению. Она осуществляется, если только для сделок данного вида необходимость регистрации прямо предусмотрена законом. А Закон РФ о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним [5] даже не упоминает о порядке регистрации предварительных договоров. Поэтому вопрос о правомерности и, как следствие, возможности их государственной регистрации формально остается открытым.

Рассмотрим возможные варианты решения этой проблемы. Первый основан на буквальном толковании п.1 ст. 164 и п.1 ст. 131 ГК РФ, которое приводит к выводу о невозможности государственной регистрации предварительных договоров. Ведь, несмотря на известное сходство их с основным договорами, между ними все-таки имеются существенные различия. Они касаются как процедуры и комплекта представляемых на регистрацию документов, так и последствий самой регистрации. Никакие обременения имущества в результате заключения и государственной регистрации предварительного договора возникнуть не могут. Также на основании предварительного договора не происходит ни возникновения, ни перехода или прекращения вещных прав. Логическим продолжением такого толкования становится вывод о невозможности существования предварительных договоров, предметом которых было бы заключение в будущем основных договоров, требующих государственной регистрации. Практическая неприемлемость такого подхода для нас очевидна.

Другое решение проблемы исходит из буквального толкования п.2 ст. 429 ГК РФ. При этом различаются собственно форма договора (как определенный способ согласованного волеизъявления самих сторон) и порядок его заключения (в том числе - государственной регистрации). Ведь п.2 ст. 429 ГК РФ устанавливает лишь обязательные требования к форме предварительного договора, тогда как порядок его заключения специально не нормируется. Если в предварительном договоре соблюдена форма основного договора (простая письменная или квалифицированная - нотариальная), этого уже достаточно для его действительности. Следовательно, необходимость государственной регистрации основного договора не влечет за собой обязательной регистрации договора предварительного. Такое толкование, увы, пока не получило большого распространения на практике. Но именно оно наиболее адекватно смыслу ГК.

Среди практических работников преобладает иной подход к решению проблемы государственной регистрации предварительных договоров. Он основывается на распространительном толковании п. 1 ст. 131 ГК РФ и соответствующих норм Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Так, регистрирующие органы зачастую расширяют круг сделок, подлежащих обязательной государственной регистрации, включая в него, в том числе, и предварительные договоры о заключении в будущем сделок с недвижимостью. [6] Такое "решение", хотя бы и продиктованное благими намерениями (в т.ч. - потребностями практики), все же ущербно. С практической точки зрения подобное толкование не соответствует действительному смыслу закона. В теоретическом плане оно заводит развитие института предварительного договора в тупик, поскольку явно или неявно исходит из тезиса о том, что форма предварительного договора должна обязательно соответствовать форме договора основного. Это неудачное правило п. 2 ст. 429 ГК РФ должно быть пересмотрено при дальнейшем реформировании института предварительного договора. Поэтому его "консервирование" на практике, в том числе в деятельности регистрирующих органов, крайне нежелательно.

Содержанием правоотношения из предварительного договора является совершение действий, необходимых для того, чтобы, основной договор считался заключенным, т.е. совершение оферты и акцепта. Такая трактовка содержания правоотношения отчасти тавтологична, но в то же время единственно приемлема. Возможны и другие подходы к определению существа правоотношения из предварительного договора, например: достижение согласия сторон по всем существенным условиям основного договора и придание ему необходимой формы, либо принятие сторонами на себя обязательств из основного договора. И тот, и другой варианты неудачны, поскольку не позволяют разграничить обязанности каждой из сторон (ведь достижение соглашения есть результат совместных действий обеих сторон), либо охватывают не все виды основных договоров (так, последнюю трактовку нельзя отнести к договорам, исполняемым при самом их совершении, а также к реальным договорам).

Вопрос о праве предварительного договора на существование, в конечном счете, сводится к проблеме содержания правоотношения, вытекающего из этого договора: носит ли оно имущественный характер и, соответственно, регулируется ли обязательственным правом, или нет. На первый взгляд, результат исполнения предварительного договора - заключение основного договора - имеет для сторон осязаемую хозяйственную ценность. Однако ценность любого правового результата, определенной модели поведения обусловлена возможностью ее принудительной реализации, а также потенциальной исполнимостью решения юрисдикционного органа о принудительном осуществлении какого-либо действия. Определение юридической природы возникающих из предварительного договора обязанностей затрагивает и куда более общие проблемы: соотношение договора и обязательства, возможность существования обязательств с неимущественным содержанием, правомерность обеспечения имущественными санкциями отношений, не являющихся обязательствами.

Особенность предварительного договора в том, что его исполнение не связано с какими-либо имущественными требованиями. Единственная обязанность, возникающая из предварительного договора, это - обязанность заключить основной договор. Может ли она рассматриваться в качестве имущественной? Отрицательный ответ на этот вопрос очевиден.

Многочисленные дискуссии о правовой природе (точнее - об имущественном характере) обязанностей из предварительного договора обусловлены попытками ряда авторов решить указанную проблему через признание данной обязанности обязательством. Действительно, тогда вопрос сразу решается просто: если из предварительного договора возникает обязательственное правоотношение, то к нему допустимо применять весь арсенал способов обеспечения исполнения обязательств, предусмотренных ГК, а также общие меры ответственности за неисполнение обязательств. В пользу такого подхода, казалось бы, говорят и расположение норм о предварительном договоре в ГК – в разделе об обязательственном праве, и формулировка п.6 ст. 429 ГК об "... обязательствах, предусмотренных предварительным договором...". Однако такой вывод был бы преждевременным. 

В отношении предварительных договоров возникает главный вопрос - какова санкция за отказ от заключения основного договора? ГК дает на него однозначный ответ: это - понуждение к заключению договора и взыскание убытков, вызванных просрочкой (ст. 429, п. 4 ст. 445 ГК РФ). Попробуем определить, каковы же могут быть убытки стороны, вызванные просрочкой заключения основного договора. При любом подходе к анализу ситуации все возможные убытки связаны лишь с имущественными потерями от незаключения основного договора. Но, если на момент определения убытков основной договор еще не заключен, то он не может влечь и каких-либо имущественных последствий!

Дискуссия о допустимости понуждения одной из сторон к заключению договора велась на страницах юридической литературы еще более ста лет назад. [7] Проблема понуждения и свободы волеизъявления непосредственно связана с вопросом об имущественном характере отношения. Если кто-либо обязан совершить какое-либо действие и получает взамен денежное вознаграждение, то лицо, которое требует исполнения, ограничивает тем самым свободу выбора обязанного лица. Ограничение свободы в этом случае получает соответствующую имущественную компенсацию. Однако если возникает обязанность, не имеющая имущественного содержания, то что может служить основанием для такого ограничения свободы, которое возлагает на сторону, например, обязанность заключить договор? Ведь таким образом лицо добровольно ограничивает свое право на выбор контрагента.

Основная цель предварительного договора - связать стороны определенными правовыми нитями, которые в дальнейшем должны привести к заключению основного договора. Недостатком существующей конструкции предварительного договора является то, что предварительный договор является столь же весомым юридическим фактом, как и основной договор. Он не имеет никакого юридического значения с момента заключения основного договора, и, что более важно, не является необходимым элементом юридического состава, приводящего к возникновению обязательства из основного договора. Действительно, предварительный договор позволяет упорядочить хозяйственные связи, несомненно, способствует организации и планированию хозяйственной деятельности, однако не является обязательством. Трагедия ли это? Думается, что нет.

Среди юридических фактов в гражданском праве встречаются договоры, как влекущие возникновение обязательства, так и такие, которые обязательственных отношений не порождают. Обратимся, например, к договору дарения. Так, консенсуальный договор об обещании дарения в будущем порождает обязательство, однако реальный договор дарения обязательственного отношения не порождает, ибо никакого требования одаряемый предъявить дарителю не может, поскольку права и обязанности перешли в тот же самый момент, когда и был заключен договор – при передаче вещи. Можно вспомнить и иные договоры, из которых не возникают обязательственные отношения: например, соглашение между долевыми сособственникам о порядке владения и пользования общим имуществом. Возникающие в результате таких договоров отношения носят сугубо вещно-правовой характер. Таким образом, договор, хотя и является основным способом возникновения обязательств, но имеет более широкую сферу применения, которая не исчерпывается только обязательственным правом.

Применительно к предварительному договору проблема осложняется тем, что, как уже отмечалось, нормы о нем помещены в раздел ГК об обязательственном праве и это, казалось бы, предопределяет его природу. Представляется, что неудачность законодательного решения относится не столько к нормам о предварительном договоре, сколько ко всему разделу «Общие положения о договоре». Дело в том, что ни один из видов договоров, помещенных в этом разделе, не порождает обязательственного отношения. "Сами по себе" ни публичные договоры, ни договоры об уступке права требования, ни договоры в пользу третьего лица, ни договоры присоединения в отрыве от какого-либо из договоров особенной части ГК обязательствами не становятся. Это - не самостоятельные виды договоров, а, скорее, «вынесенные за скобки» характеристики договорных обязательств, регламентирующие ту или иную сторону процедуры заключения или исполнения договорного обязательства.

В науке гражданского права традиционно выделяются типы и разновидности типов договоров. Договорный тип мы определяем как юридическую категорию, обозначающую совокупность признаков договора, необходимо обусловленных сущностью опосредуемых им отношений, с одной стороны, и спецификой юридической формы их опосредования, с другой. В этой дефиниции можно усмотреть некоторую аналогию с понятием отрасли в системе права, что, впрочем, вполне естественно: логика правового регулирования едина и для микро- и для макро- уровня.

Разновидность договорного типа - это тоже абстракция, обобщающая некоторые инвариантные черты множества договоров, но абстракция более низкого уровня, чем договорный тип. Как правило, существование разновидностей одного и того же договорного типа связано со спецификой субъектного состава договора, его объекта или частными особенностями юридического нормирования материальных отношений, не затрагивающими существа обязательства.

С этой точки зрения предварительный договор (равно как и публичный договор, договоры присоединения, в пользу третьего лица и т.п.) не является разновидностью какого-либо типа гражданско-правовых договоров, ибо сущность и содержание правоотношения из предварительного договора качественно отличают его от всех других сделок. Он выпадает из общепринятой классификации договоров, ибо эта классификация традиционно строится на содержании обязательств из соответствующих договоров. Предварительный договор - это особый правовой феномен, институт, опосредующий относительно обособленный круг отношений по заключению в будущем основных договоров и требующий специального правового регулирования.

Специфика предварительного договора нашла свое отражение в том, что законодатель, как в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик, так и в действующем ГК, выделил этот тип договора из остальных и поместил в общую часть обязательственного права. Причина, очевидно, в том, что предварительный договор не направлен непосредственно на регулирование экономических (имущественных) отношений между сторонами. Скорее, он регулирует организационные, "юридические" отношения между ними. В отличие от всех других договоров гражданского права это - не инструмент прямого воздействия на экономическую жизнь, это - способ создания новой "юридической реальности", своего рода институт мета-договорного права, своеобразная надстройка над конкретными институтами, регулирующими отдельные виды договоров. И, тем не менее, место этого института в системе ГК определено неудачно. Коль скоро договоры представляют собой разновидность сделок, то именно в главе 9 ГК "Сделки" было бы уместно поместить все нормы о договоре, в том числе и о предварительном.

Другой важной проблемой, связанной с применением предварительного договора и попыткой его оценки как обязательства, является допустимость применения к стороне, его нарушившей, имущественных санкций. Следует иметь в виду, что и нормы о возмещении убытков, и нормы о взыскании неустойки представляют собой санкцию лишь за нарушение обязательства. Применение мер гражданско-правовой ответственности не может иметь места в отношении требования, не основанного на обязательственном отношении. Исключение допустимо лишь в том случае, когда в результате какого-либо нарушения возникает обязательство из причинения вреда. Однако применение имущественных санкций здесь требует строгого подчинения нормам о внедоговорных обязательствах, которые не предусматривают возможность деликтной ответственности в отношениях, основанных на предварительном договоре.

Между тем, ГК устанавливает правило, в соответствии с которым сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора (в том числе предварительного), должна возместить другой стороне причиненные этим убытки (п. 4 ст. 445 ГК). Каким же иным образом можно избежать коллизии этих норм, [8] кроме как, признав, что предварительный договор порождает обязательственное отношение? С другой стороны, можно предположить, что требование о возмещении убытков может быть основано на общих положениях гражданского законодательства о недопустимости причинения ущерба. Однако в этом случае возникает обязательственное отношение из причинения вреда. Оно имеет самостоятельный характер и предварительный договор в данном случае никоим образом не является элементом юридического состава для возникновения обязательства из причинения вреда.

Любопытно, каким образом менялась позиция законодателя в вопросе о санкции за нарушение предварительного договора. Впервые норма о предварительном договоре появляется в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик, в ст. 60 которых установлено, что «сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, предусмотренного предварительным договором, должна возместить другой стороне убытки, вызванные просрочкой, если иное не предусмотрено законодательством». Таким образом, Основы сужали возможные виды убытков, относя к ним лишь те, которые вызваны просрочкой заключения основного договора. Даже на первый взгляд ясно, что таковыми могут быть лишь незначительные расходы. К ним не могут быть отнесены убытки, например, связанные с необходимостью заключать основной договор с другим поставщиком на менее выгодных условиях, поскольку отсутствует основной договор, устанавливающий обязанность поставки. В соответствии с Основами можно требовать лишь возмещения, скажем, дополнительных расходов на переписку между сторонами. Столь незначительные последствия нарушения предварительного договора, естественно не могли стимулировать ни одну из сторон к скорейшему заключению основного договора. Поэтому в п. 4 ст. 445 ГК законодатель прибегает к более широкой формулировке: «сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне причиненные этим убытки». В данном случае речь идет уже не столько о просрочке заключения договора, сколько об основании уклонения. Однако во всех случаях для законодателя очевидно, что основной договор должен быть заключен.

Столь однозначная позиция законодателя, тем не менее, нуждается в корректировке. Во-первых, внимательное изучение ст. 445 ГК, к санкции которой отсылает статья о предварительном договоре, позволяет сделать вывод, что в том случае, когда заключение договора для одной из сторон является обязательным, необходимо обратиться к авторитету юрисдикционного органа для разрешения спорных вопросов заключения договора. Закон в данном случае устанавливает требование о том, что сторона (одна) не вправе уклоняться от заключения договора, например, в силу публичного характера ее деятельности. Виды убытков при этом становятся достаточно определенными – судебные издержки, с одной стороны, и возможные убытки от незаключенного договора, с другой, поскольку стороны находятся на этапе получения акцепта на сделанную оферту. Применение данного подхода к предварительному договору не укладывается в обычные рамки, поскольку для заключения основного договора стороны еще только должны сделать оферту и акцептовать ее. Во-вторых, следует иметь в виду, что невозможно понудить к заключению договора, обязательство из которого может быть прекращено в любой момент по заявлению стороны. Например, отношения из договора поручения могут быть прекращены в любой момент, по заявлению как поверенного, так и доверителя. [9] Допустимо ли в этом случае принуждать сторону, даже заключившую предварительный договор, к заключению договора поручения? Уверены, что нет. Аналогичным образом выглядят и договоры, порождающие обязательство по возмездному оказанию услуг, и не только они одни. Большинство договорных обязательств не имеет иного способа принудительного их осуществления, кроме как под угрозой возмещения убытков. Исключениями могут считаться лишь исполнение обязанности передать индивидуально-определенную вещь (ст. 398 ГК), которая может быть осуществлена действиями не самого должника, а судебного пристава, а также исполнение обязанности по уплате денег. Во всех остальных случаях суд может вынести решение обязать сторону исполнить соответствующее действие, однако если сторона отказывается его исполнять, суд может лишь взыскивать убытки. При этом, естественно, под убытками разумеются те, которые возникли из неисполнения обязательства, возникшего из заключенного основного договора.

Кроме того, законодатель сам исходит из предположения о возможном отказе сторон от исполнения предварительного договора: обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекращаются, если до окончания срока, в который стороны должны заключить основной договор, он не будет заключен либо одна из сторон не направит другой стороне предложение заключить этот договор (п.6 ст. 429 ГК). Иными словами, с точки зрения закона не существует "неизбежности" заключения основного договора. Стороны должны считать себя связанными обязанностями из предварительного договора, но каков же механизм реализации этих обязанностей? Почему законодатель наделил стороны правом требовать заключения основного договора? Определенное сходство здесь наблюдается со случаем направления оферты будущему акцептанту. Оферент связан своим предложением, однако эта связанность обусловлена тем, что заключение договора уже не зависит от действий оферента – его воля выражена. Тогда как в предварительном договоре были выражены воли обеих сторон, но для заключения окончательного договора вновь нужно ожидать направления оферты.

Таким образом, категоричное утверждение законодателя о том, что на основании предварительного договора обязательно должен быть заключен основной договор, нуждается в существенной корректировке. Закон в идеале не должен допускать возможности понуждения к заключению основного договора. Единственной санкцией за нарушение предварительного договора может быть лишь взыскание убытков (или уплата неустойки, если таковая предусмотрена предварительным договором).

В поддержку данной позиции можно привести и другие аргументы. Конструкция предварительного договора, который по решению суда может перерасти в основной договор, практически тождественна заключению основного договора под отлагательным условием. При этом в роли условия выступает соответствующее решение суда о понуждении к заключению основного договора. В этом случае вся специфика предварительного договора полностью стирается, а известное правило Оккама оказывается напрочь забытым. С практической точки зрения именно возможность понуждения к заключению основного договора является одним из главных препятствий [10] для широкого использования предварительных договоров в хозяйственном обороте. Предприниматели высоко ценят в своем ремесле не только устойчивость, предсказуемость, но и гибкость, свободу делового маневра. Подчас для них чрезвычайно важно, с одной стороны, обеспечить себе определенный уровень правовых гарантий относительно будущего поведения своего контрагента, а с другой - не связывать себя по рукам и ногам условиями уже заключенного окончательного договора. Такого рода "промежуточный" уровень правовой связи сторон и обеспечивается (в идеале) предварительным договором. Но лишь при одном условии: если эта гибкая связь помимо воли одной из сторон не превратится в оковы окончательного договора. Таким образом, существуюшая ныне возможность решением суда понудить сторону предварительного договора к заключению основного договора, обессмысливает конструкцию первого.

Тем не менее, механизм определенного воздействия на сторону, уклоняющуюся от заключения основного договора, необходим. Взыскание убытков, как уже показано, не является тем возможным способом воздействия на недобросовестную сторону. Что же тогда остается? На наш взгляд, необходимо пересмотреть общий подход к такому способу обеспечения исполнения обязательств как неустойка. Прежде всего, это касается сферы применения неустойки. Из всех предусмотренных ГК способов обеспечения исполнения обязательств неустойка по механизму воздействия, способу установления и определения является столь универсальным инструментом, что может применяться и к отношениям, не являющимся обязательствами. Проиллюстрировать это положение можно историческим примером из практики Госарбитража СССР. Так, при применении Положений о поставках продукции и товаров народного потребления допускалось устанавливать по соглашению сторон дополнительные санкции. Получили распространение, в том числе, и договорные неустойки за такие нарушения как несвоевременное направление подписанного договора, просрочка в акцепте и т.п. действия, отнюдь не составляющие сущность отношений по поставкам. Действительно, неустойка применялась к отношениям, основанным на заключенном договоре поставки, т.е. к обязательственным отношениям, однако ряд положений договора, как правило, не имел никакого отношения к собственно поставке, а лишь регламентировал организационную сторону взаимоотношений сторон. Тем не менее, эти неустойки применялись на практике и, в ряде случаев, даже были включены в Особые условия поставок отдельных видов продукции.

Говоря о гражданско-правовой ответственности, цивилисты всегда называют две ее формы: взыскание убытков и неустойку, [11] однако последняя всегда ставится на подчиненное по отношению к взысканию убытков место. Представляется, что неустойка давно уже может рассматриваться в качестве универсальной формы гражданско-правовой ответственности [12] и обеспечивать исполнение не только обязательственных отношений, но и иных, в том числе - из предварительного договора.

Обратимся еще раз к авторитету такого выдающегося цивилиста как М.М.Винавер. Он утверждал, что в том случае, когда то или иное отношение снабжено неустойкой, вопрос об его имущественном характере отпадает сам собой. [13] Да, согласимся с тем, что в этом случае возникает обязательственное отношение, но не то, которое снабжено неустойкой, а обязательство по выплате неустойки в результате нарушения заключенного соглашения. Неустойка сама по себе не сможет сделать обязательством отношение, не являющееся обязательственным, но этого и не нужно, если признать, что неустойка может обеспечивать исполнение как обязательственных, так и иных отношений. [14]

Определяя природу предварительного договора необходимо рассмотреть его соотношение с офертой. Между этими актами существует значительное сходство. И предварительный договор, и оферта должны содержать все существенные условия договора. По общему правилу оферта должна быть адресована конкретному лицу, равным образом и предварительный договор имеет конкретных субъектов. Однако различие между офертой и предварительным договором существенно: предварительный договор не имеет внутри себя механизма преобразования его в основной договор. Ведь обычный договор возникает с момента получения акцепта на сделанную оферту. А для того, чтобы из предварительного договора вырос основной, сторона должна направить соответствующую оферту, которая по своему содержанию должна совпадать с предварительным договором, и получить акцепт. Таким образом, предварительный договор не включен в процедуру заключения основного договора, он является самостоятельным юридическим фактом, создающим лишь предпосылки заключения основного договора.

По своему содержанию предварительный договор схож с соглашениями (протоколами, письмами и т.п.) о намерениях, по ряду внешних признаков - с договорами простого товарищества (о совместной деятельности). Достигаемый в результате исполнения предварительного договора результат сближает его с договорами, заключенными с отлагательным сроком или, отчасти, под отлагательным условием. Вместе с тем отграничение предварительных договоров от иных гражданско-правовых сделок вполне возможно и, безусловно, необходимо.

1Разграничение "договоров" (соглашений, протоколов) о намерениях и предварительных договоров может проводиться в содержательном аспекте. Если документ фиксирует более или менее определенные стремления, пожелания, планы сторон, но из его формулировок не следует намерения сторон считать себя юридически связанными - перед нами, несомненно, соглашение о намерениях. В этом случае отношения сторон регулируются нормами морали, в частности - деловой этики, но никак не гражданским правом. Полиморфизм языка (особенно русского) часто затрудняет идентификацию соглашений о намерениях, но не колеблет общего принципа: соглашение, не устанавливающее формально определенных гражданских прав и обязанностей и не предполагающее мер юридической ответственности, договором в строгом смысле слова не является.

Разграничение предварительных договоров и соответствующих основных договоров под отлагательным условием или с отлагательным сроком не вызывает сложностей. Срок в гражданском праве независимо от способа его определения наступает неизбежно и его наступление автоматически влечет за собой возникновение субъективных прав и обязанностей (для отлагательного срока). А к числу условий в договоре, что вытекает из доктринального толкования ст. 157 ГК РФ, относятся лишь такие события, наступление которых не зависит от воли самих сторон. Обязательство же из основного договора может возникнуть лишь при условии соответствующих действий сторон.

Цель предварительного договора едина для всех его сторон, что формально сближает его с договором простого товарищества. Основанием заключения предварительного договора для каждой из сторон является получение права требования встречного удовлетворения. Принятие на себя одной из сторон обязанности заключить в будущем основной договор есть в то же время основание аналогичной обязанности другой стороны. Все иные мотивы заключения предварительного договора не имеют никакого значения для его действительности. Само название – «договор о совместной деятельности» - на многих практикующих юристов действует магическим образом, исключая всякие сомнения в том, соответствует ли содержание сделки ее ситуативному названию. В большинстве своем т.н. «договоры о совместной деятельности» в действительности являются смешанными договорами, соединяющими в себе элементы различных договорных типов. Этому способствует расплывчатое определение простого товарищества в ст. 1041 ГК РФ. Не углубляясь в исследование существа таких обязательств, отметим лишь, что договор простого товарищества (о совместной деятельности) предполагает осуществление такой деятельности в течение более или менее продолжительного периода времени, требует координации действий сторон, а значит - и руководства ими, связан с объединением либо созданием или приобретением некоторого имущества, являющегося общей собственностью сторон. Все это не свойственно предварительным договорам. Совместная деятельность порою ценна для участников сама по себе, как таковая, тогда как предварительный договор - это лишь средство достижения иной цели, преследуемой основным договором.

Необходимо различать также предварительный договор и отношения, возникающие из договоров (соглашений) об организации перевозок (ст. 798 ГК, ст. 118 КТМ РФ, ст. 17 ТУЖД РФ). Казалось бы, и те и другие договоры носят предварительный характер, поскольку предваряют собой заключение основного договора, в частности, договора перевозки. Однако договоры об организации перевозок порождают обязательственное отношение, поскольку именно из этого договора возникает обязанность грузоотправителя предъявить груз к перевозке, а у перевозчика – предоставить транспортные средства. Несмотря на незавершенность и служебный характер этого обязательства, оно отвечает всем признакам обязательственного отношения и снабжено имущественными санкциями в виде законной неустойки. Более сложный вопрос возникает при квалификации отношений между перевозчиком и грузоотправителем, возникающих на основании заявок. В данном случае мы имеем дело с особой разновидностью договора на организацию перевозок, носящего разовый характер. Отсутствие традиционной договорной формы этих отношений не изменяет ее сущность – стороны вступают в договорные отношения по перевозке, эти отношения предваряются заявкой, которая должна содержать все необходимые условия для того, чтобы требуемые транспортные средства были поданы в срок, количестве и объеме, определенном заявкой. Таким образом, заявка вполне может рассматриваться как оферта, а ее принятие как акцепт.

Существуют три основных направления корректировки действующего законодательства о предварительных договорах. Первое из них связано с т.н. «рамочными» контрактами. Речь здесь идет о заключении сложного договора со множеством различных условий, часть из которых стороны могли бы согласовать задолго до подписания основного договора. В этом случае стороны, заключая предварительный договор, включают в него лишь те пункты, по которым достигнуто соглашение. В дальнейшем стороны должны считаться связанными условиями предварительного договора, который либо имплантируется в ткань основного договора, либо объявляется его частью. Требование нынешнего закона о том, что предварительный договор должен содержать все существенные условия основного договора, как уже отмечалось, снижает потенциальные возможности предварительных соглашений. Например, для строительства дома понадобятся отделочные материалы, и заказчик заранее хочет выбрать вид материала, найти приемлемые ценовые условия и, наконец, выбрать поставщика. Если заказчик просто выяснит эти вопросы и успокоится до завершения основных строительных работ, можно полагать, что он потратил время напрасно. Через небольшое время ситуация на рынке изменится и поставщик, возможно, уже будет настаивать на иных условиях. Совсем другая ситуация сложилась бы, если бы заказчик заключил с поставщиком договор, оговаривающий основные условия поставки, которые связали бы поставщика как минимум имущественными санкциями. Подобная практика распространена в коммерческом обороте развитых стран. Ведь смысл существования предварительного договора заключается как раз в том, чтобы установить между сторонами некую правовую связь, но не столь явную, сильную, не с такими тяжкими последствиями, как связь из основного договора. Иными словами, закон должен позволять участникам предварительного договора определенным образом оформить свои будущие отношения, спланировать свой бизнес, но не с той степенью обязательности, как из основного договора (ибо в бизнесе многое со временем меняется).

Второе направление модификации института предварительных договоров связано с теми случаями, когда закон требует особой формы (например, нотариальной или с государственной регистрацией) для заключения основного договора. В этом случае существует временной разрыв между подписанием основного договора сторонами и его государственной регистрацией. И, если одна из сторон передумает и откажется от нотариального удостоверения или государственной регистрации сделки, помочь может именно предварительный договор, который и налагает на стороны взаимные обязанности, хотя из основного договора такие обязанности ещё не возникли. Справедливости ради нужно заметить, что эта причина существования предварительных договоров сегодня не столь важна, ибо закон позволяет суду восполнить отсутствие специальной формы сделки (когда одна из сторон недобросовестно уклоняется от ее нотариального удостоверения или государственной регистрации). Кроме того, для действительности предварительного договора необходимо облечение его в ту же форму, которая требуется для основного договора. Как уже отмечалось, данное правило п.2 ст. 429 ГК порождает значительные сложности на практике, особенно в отношении сделок, требующих государственной регистрации. Изменение правил о форме предварительного договора (отказ от обязательного соответствия формы предварительного договора форме основного соглашения) существенно повысило бы эффективность этого института.

Еще один - третий - существенный недостаток действующего законодательства о предварительных договорах связан с регулированием (вернее, отсутствием такового!) опционных сделок. [15] Приведем типичный пример так называемого биржевого (да и не только биржевого) опциона: одна сторона обязуется в некий момент времени в будущем заключить с другой стороной основной договор того или иного вида, если этого потребует вторая сторона, а вторая сторона, в свою очередь, уплачивает за это контрагенту денежное вознаграждение. Таким образом, уплативший опционную премию (цену опционного договора) получает право связать контрагента обязанностью заключения основного договора (на условиях опциона). На сегодняшний день такие сделки напрямую законом не регулируются, ибо не охватываются определением предварительного договора. Предварительный договор по смыслу ст. 429 ГК выступает как двусторонне-обязывающий, тогда как опционная сделка - односторонне-обязывающая. Очевидно, что биржевая торговля без договоров опциона немыслима. На сегодняшний день эти опционы (на покупку или продажу товаров, финансовых инструментов и т.п.) должны, по нашему мнению, регулироваться нормами о предварительных договорах по аналогии закона. Но применение аналогии в праве всегда является крайней мерой, запасным способом правового регулирования, которому нельзя придавать универсальное значение. Удачным решением данной проблемы стало бы расширение понятия предварительного договора за счет включения в него случаев, когда обязанность заключить в будущем основной договор принимает на себя лишь одна из сторон, а другой стороне, напротив, принадлежит лишь право требовать исполнения этой обязанности. Приведем еще один пример подобного соглашения. Гражданин заключает договор с врачом или адвокатом о том, что, если ему понадобятся соответствующие услуги, то заключивший договор врач или адвокат обязуется их оказать за обычно взимаемую в этом случае плату. Если такой договор будет безвозмездным, то никаких правовых последствий он, естественно, не породит. Однако если гражданин уплачивает врачу или адвокату соответствующее вознаграждение лишь за то, чтобы в случае необходимости именно этот специалист оказал ему по согласованным расценкам необходимые услуги, то мы имеем дело с возможным вариантом предварительного договора. Проблема здесь в том, что действующая трактовка предварительного договора не охватывает такого рода соглашений (опционов), а регулирование возникающих отношений по аналогии закона отличается известной неопределенностью. Именно поэтому необходимо предусмотреть в ст. 429 ГК в качестве особой разновидности предварительных договоров договоры опциона, учтя при этом их существенную специфику.

Рамки статьи не позволяют рассмотреть все проблемы применения предварительного договора в практике российских предпринимателей, однако затронутые проблемы высвечивают основные недостатки законодательства и направления его совершенствования.

--------------------------------------------------------------------------------

Примечания

1. Примечательно, что даже Россия с её нестандартным (для большинства европейских стран) ходом правовой эволюции не избежала такой рецепции. Более того, ст. 429 ГК на удивление полно и без каких-либо искажений воспроизводит основные положения римского права о pactum de contrahendo.

2. См.: Виндшейд Б. Об обязательствах по римскому праву. С.-Пб., 1975. С. 141-142.

3. См., напр.: Морандьер Л.Ж. Гражданское право Франции. В ... томах. Т.3. М., 1961. С. 39-44.

4. См.: Atiyah P.S. An introduction to the law of contract. 5th ed. Oxford, 1995. P.102, а тж. Ансон В. Договорное право. М., 1984, С. 46-49.

5. СЗ РФ. 1997. № 30. Ст. 3594

6. Строго говоря, случаи регистрации таких предварительных договоров пока немногочисленны. Однако общая тенденция очевидна: государственную регистрацию проходит все большее число сделок, формально в ней не нуждающихся. Например, в практике Городского бюро по регистрации прав на недвижимое имущество Санкт-Петербурга (ГБР) распространены случаи государственной регистрации договоров долевого участия в строительстве. Между тем, подобного требования не содержится ни в одном законодательном акте. При этом понятие государственной регистрации размывается не только за счет расширения числа объектов регистрации (видов сделок), но и благодаря введению "новых видов" регистрации, неизвестных закону, например, т.н. "предварительной" регистрации сделок.

7. См. Винавер М.М. Из области цивилистики. СПб., 1908, С. 231-239; Голевинский В. О происхождении и делении обязательств. Варшава, 1872, С. 7-25.

8. См., напр.: Брагинский М.И. Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. Изд.2-е. М., 1999. С.230.

9. В данном случае мы сознательно не рассматриваем вопрос о компенсации издержек, вызванных расторжением договора поручения, поскольку рассматриваем ситуацию из предварительного договора, а не из заключенного договора поручения.

10. К числу других препятствий такого рода мы относим требование об обязательном соответствии формы предварительного договора форме договора основного (п.2 ст. 429 ГК), а также правило об обязательном включении в предварительный договор всех существенных условий основного соглашения (п.3 ст. 429 ГК).

11. См., напр.: Гражданское право. Том 1. Учебник. Под ред. А.П.Сергеева, Ю.К.Толстого. М., 1999, С.534.

12. С учетом, разумеется, того, что ее размер должен быть заранее установлен законом или соглашением сторон.

13. См.: Винавер М.М. Указ. соч. С. 235.

14. Так, неустойка может быть предусмотрена за нарушение лицом, осуществляющим оперативное управление имуществом, порядка распоряжения этим имуществом.

15. Исключительно продуманно регулируются опционы во французском праве, которое и могло бы послужить необходимой моделью для российского законодателя.